Bindandi álit 13/2018

23.11.2018

Bindandi álit staðfest með úrskurði Yfirskattanefndar nr. 95/2019.

Fyrirhugaðar ráðstafanir:

Í álitsbeiðni kemur fram að álitsbeiðandi hafi á næstunni í hyggju að gefa út fjármálagerninga með milligöngu B banka sem muni falla undir Viðbótar eigið fé þáttar 1 hjá bankanum, sbr. 84. gr. b í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Samningsskilmálarnir hafi verið sendir fjármálaeftirlitinu (FME) til samþykktar sem hafi yfirfarið þá og geri ekki athugasemdir við. FME hefur óskað eftir því að fá að sjá útgáfulýsingu (e. Terms and Conditions) bréfanna áður en endanleg staðfesting er gefin. Gert er ráð fyrir að bréfin verði gefin út á árinu 2018.

Í samningsskilmálunum segir að bréfin séu varanleg verðbréf án fyrirfram ákveðins gjalddaga eða innlausnardags og að eigendur bréfanna eigi engan rétt á því að krefjast innlausnar bréfanna eða að bankinn kaupi þau. Fyrsti innlausnardagur er fimm árum eftir útgáfudag bréfanna, en auk þess geti bankinn innleyst bréfin innan fimm ára að fengnu leyfi FME. Fram kemur að álitsbeiðandi muni færa bréfin í bókhaldi sínu undir sér línu í efnahagsreikningi sem víkjandi lán (e. Subordinated liabilities).

Bréfin verða til sölu á almennum verðbréfamarkaði og skráð í kauphöll á Írlandi, auk þess sem þau verða skráð rafrænt í verðbréfamiðstöð Eruoclear í Belgíu og/eða hjá Clearstream í Lúxemborg.

Nánar um fjármálagerningana:

Í álitsbeiðni segir eftirfarandi um fjármálagerningana:

„Um stöðu bréfanna við hugsanlega slitameðferð bankans er staða þeirra og röð eftirfarandi […]:

1. pari passu without any preference among themselves;
2. at least pari passu with payments to holders of any other Additional Tier 1 Instruments and claims of any other subordinated creditors the claims of which rank, or are expressed to rank, pari passu with the Notes;
3. in priority to payments to holders of all classes of share capital of the Bank in their capacity as such holders, and claims of any other subordinated creditors the claims of which rank, or are expressed to rank, junior to the Notes; and
4. junior in right of payment to the payment of any present or future claims of Senior Creditors.

Í skilmálunum kemur ennfremur fram að með viðbótar eigin fjár þætti 1 sé átt við slíkt viðbótar eigið fé eins og það er skilgreint í viðeigandi reglum, þ.e. áðurnefnda 84. gr. b. l. nr. 161/2002. Einnig er vísað til þess að Viðbótar eigin fjár þáttar 1 gerningar (Additional Tier 1 Instruments) vísi til hvers konar skuldaviðurkenninga bankans sem við útgáfu fullnægi gildandi skilyrðum viðkomandi bankalöggjafar hvað varðar viðbótar eigið fjár þátt 1.

Um skilmála sem bréfin munu uppfylla má samkvæmt framangreindu vísa til 84. gr. b. laga 161/2002 þar sem skilyrðin eru ítarlega tíunduð. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 96/2016 um breytingu á lögum nr. 161/2002 er sagt um viðbótar eigin fjár þáttar 1 gerninga að um sé að ræða gerninga sem lánastofnanir geta talið til þáttar 1 vegna eiginfjárgrunns, sem þó teljast ekki til almenns eigin fjár. Þá er þar tekið fram að til að eiginfjárgerningar geti talist til viðbótar eigin fjár þáttar 1 verði þeir að uppfylla öll skilyrði 84.gr. b. Þá er rætt í nefndum athugasemdum að við vissar aðstæður sé hægt að breyta umræddum gerningum „úr skilyrtum skuldabréfum (e. contingent convertibles) í almennt hlutafé eða höfuðstóll bréfsins færður niður“.

Álitsbeiðandi vill vekja eftirtekt embættisins á eftirfarandi ákvæðum nefndrar greinar:

Í 1. mgr. greinarinnar segir orðrétt:

„Viðbótar eigið fé þáttar 1 telst vera:

1. fjármagnsgerningar sem uppfylla skilyrði 2. mgr. og
2. yfirverðsreikningur vegna fjármagnsgerninga skv. a-lið.“

Í 2. mgr. sömu greinar segir að til fjármagnsgerninga viðbótar eigin fjár skv. 1. mgr. teljist fjármagnsgerningar sem teljast ekki til almenns eigin fjár eða þáttar 2 og uppfylla öll skilyrði sem rakin eru í stafliðum a til j. Í d-lið kemur fram að gerningarnir séu flokkaðir í forgangsröð eftir fjármagnsgerningum þáttar 2 við slit fjármálafyrirtækisins. Samkvæmt 84. gr. c laga nr.161/2002 teljast m.a. víkjandi lán til fjármálagerninga þáttar 2. Má samkvæmt þessu kalla bréfin mjög víkjandi lán. Þá kemur m.a. fram í h- lið 2. mgr. 84. gr. að einungis sé heimilt að innkalla, innleysa eða endurkaupa gerningana fimm árum eftir útgáfu þeirra að fengnu samþykki FME. Þá kemur fram i- lið að ef til kveikjuviðburðar (e. trigger event) kemur verði höfuðstóll gerninganna, samkvæmt skilmálum þeirra, færður niður, að hluta eða í heild, varanlega eða tímabundið, eða honum breytt í almennan eiginfjárgrunnsgerning þáttar 1. Álitsbeiðandi telur að skilmáladrög þau sem send hafa verið til samþykktar FME, dags. 28. september séu í samræmi við öll skilyrði 84. gr. b í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

Bréfin bera x % árlega vexti af útistandandi höfuðstól þeirra frá útgáfudegi til fyrsta kaupréttardags og frá fyrsta kaupréttardegi samkvæmt endurákvörðuðu vaxtahlutfalli. Vaxtagreiðslur fara fram tvisvar á ári (Interest Payment Date) og hefjast á árinu 2019. Vaxtagreiðslur eru háðar gjaldhæfnisskilyrði bankans (Solvency Condition). Þá kemur fram að að vextir séu gjaldfallnir og greiðsluhæfir einungis að vali bankans (Interest Payment Discretionary) og er honum heimilt fella niður sérhverja vaxtagreiðslu á viðkomandi vaxtagreiðsludegi […].

Bankinn hefur samkvæmt skilmálunum heimild til þess að innleysa bréfin, en þó eingöngu ef FME hefur áður veitt samþykki til þess. Ef innlausn fer fram áður en fimm ár eru liðinn frá útgáfu eru sett frekari skilyrði ef um er að ræða atburði sem breytt hafa skilgreiningu bréfanna (Capital Disqualification Event) eða vegna innlausnar af skattalegum ástæðum […].

Ef nánar skilgreindir atburðir verða, við útgáfu bréfanna eða síðar, verður bréfunum breytt í skiptanleg hlutabréf […].“

Álitaefni:

Álitsbeiðandi óskar eftir svari ríkisskattstjóra við eftirfarandi spurningu:

• Myndu áfallnir vextir samkvæmt bréfunum teljast frádráttarbærir við útreikning bankans á hagnaði sínum til skatts?

Rökstuðningur álitsbeiðanda:

Í álitsbeiðni er á það bent að ríkisskattstjóri hafi fjallað um svipaða gerninga í bindandi áliti nr. 2/2001 annars vegar og bindandi áliti nr. 3/2007 hins vegar. Tekið er fram að í báðum álitunum hafi ríkisskattstjóri fallist á að heimila gjaldendum að færa áfallna vexti samkvæmt bréfunum til gjalda.

Vísað er til 84. gr. a laga nr. 161/2002 þar sem fram komi að innborgað hlutafé og stofnfé teljist fyrst og fremst til almenns eiginfjár þáttar 1 að uppfylltum öllum skilyrðum 2. mgr. lagagreinarinnar. Bréfin sem álitsbeiðandi hyggist gefa út uppfylli ekki öll skilyrðin. Þannig teljist þau t.d. ekki til eigin fjár samkvæmt þeim reikningsskilareglum sem við eiga, sbr. c-lið 2. mgr. Setur álitsbeiðandi fram það álit að bréf þau sem fyrirhugað sé að gefa út falli reikningshaldslega undir víkjandi lán. Vísar hann m.a. til þess að samkvæmt skilmálum um bréf útgefanda séu þau flokkuð í forgangsröð á eftir fjármálagerningum þáttar 2 við slit fjármálafyrirtækisins, en eiginfjárliðir þáttar 2 teljist m.a. víkjandi lán, sbr. upphafsákvæði 2. mgr. 84. gr. c laga nr. 161/2002.

Tekið er fram að engin sérstök ákvæði sé að finna í lögum nr. 90/2003 sem skilgreini mun skuldar og eigin fjár. Skattlagning félaga byggist á ársreikningum þeirra að teknu tilliti til þeirra frávika sem ákveðin séu í skattalögum og því virðist augljóst að miða verði við þá skilgreiningu og reikningshaldslega meðferð sem gildi um þessi fyrirbrigði skv. ársreikningalögum og reikningshaldsreglum um fjármálafyrirtæki.

Þá er vísað til þess að við slit fjármálafyrirtækisins gangi bréfin framar greiðslum til eigenda hvers kyns flokka hlutabréfa í álitsbeiðanda. Í skilmálum komi fram að bréfin feli í sér skuldaviðurkenningu bankans og að unnt sé að breyta þessum skilyrtu skuldabréfum í almennt hlutafé. Þá megi kalla bréfin mjög víkjandi lán og að þau beri árlega vexti sem ákveðnir verði af markaði við útgáfu þeirra. Enda þótt bréfin séu varanleg megi bankinn innleysa þau eftir fimm ár frá útgáfu þeirra að fengnu samþykki FME.

Álitsbeiðandi vísar til umfjöllunar ríkisskattstjóra um lagalega umgjörð vaxta og arðs í fyrrnefndum bindandi álitum nr. 2/2001 og 3/2007 og rekur forsendur ríkisskattstjóra að hluta til. Álitsbeiðandi tekur fram að hann telji álitin fordæmisgefandi í fyrirliggjandi máli og vísar jafnframt til úrskurðar yfirskattanefndar nr. 169/2000 án þess þó að rekja efni þess úrskurðar frekar.

Með vísan til alls framanritaðs óskar álitsbeiðandi þess að ríkisskattstjóri svari framfærðri spurningu játandi.

Forsendur ríkisskattstjóra:

Með lögum nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum, var komið á fyrirkomulagi þar sem einstakir skattaðilar geta fyrirfram óskað eftir áliti ríkisskattstjóra um skattalegar afleiðingar fyrirhugaðra ráðstafana.

Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum, er það forsenda þess að ríkisskattstjóri veiti bindandi álit, að um sé að ræða álitaefni er varðar verulega skattalega hagsmuni þeirra sem eftir álitinu leitar. Álitaefnið þarf þannig að varða skattalega stöðu álitsbeiðenda sjálfra.

Ríkisskattstjóri fellst á að uppfyllt séu skilyrði fyrir útgáfu bindandi álits í þessu tilviki.

Álitinu er aðeins ætlað að vera bindandi fyrir skattyfirvöld við skattlagningu álitsbeiðenda að því er þau atvik varðar er álitið tekur til, sbr. 6. gr. laga nr. 91/1998. Álitið bindur þannig ekki skattyfirvöld með sama hætti gagnvart öðrum þeim er kunna að telja sig vera í sambærilegri stöðu hvað varðar málsatvik og réttaráhrif hins bindandi álits.

Álitið er byggt á skattalegri stöðu álitsbeiðenda miðað við gildandi rétt og framfærða málavexti en verði breytingar þar á kunna þær forsendur sem álitið er reist á að falla úr gildi og þar með álitið sjálft.

Fram borið álitaefni snýst um, hvort áfallnir vextir af þeim fjármálagerningum sem álitsbeiðandi hyggst gefa út séu frádráttarbærir frá skattskyldum tekjum hans. Í beiðninni er vísað til þess að bréfin uppfylli ekki öll skilyrði 84. gr. a laga nr. 161/2002 og teljist þau þannig ekki til eigin fjár samkvæmt þeim reikningsskilareglur sem við eiga, sbr. c-lið 2. mgr. Engin sérstök ákvæði sé að finna í lögum nr. 90/2003 sem skilgreini mun skuldar og eigin fjár og því virðist augljóst að miða við þá skilgreiningu og reikningshaldslega meðferð sem gildi um þessi fyrirbrigði skv. ársreikningalögum og reikningshaldsreglum fjármálafyrirtækja. Auk þess er vísað til þess sem fram kemur í bindandi álitum nr. 2/2001 og nr. 3/2007 að skilgreining vaxtahugtaksins sé mun víðtækari en skilgreining laganna á arði.

Samkvæmt framansögðu liggur fyrir að ákvarða hvort umræddir fjármálagerningar teljist fremur til skuldar eða eigin fjár í skattalegu tilliti. Í því sambandi er almennt horft til þess hvort til staðar sé skylda til endurgreiðslu lánsins og jafnframt hvort til staðar séu helstu almennu auðkenni láns, þ.e. að á skuldara hvíli almenn og óskilyrt skylda til að greiða höfuðstól lánsins til baka. Þá er horft til þess hvort höfuðstóllinn beri vexti eða slíkt sé háð afkomu skuldara. Samkvæmt því sem segir í lýsingu bréfanna, þá eru þau „varanleg án fyrirframákveðins gjalddaga eða innlausnardags.“ Þá er því lýst hvar í kröfuröð bréfin myndu standa kæmi til slita bankans. Nánar um eiginleika bréfanna segir; „að við vissar aðstæður sé hægt að breyta umræddum gerningum „úr skilyrtum skuldabréfum (e. contingent convertibles) í almennt hlutafé eða höfuðstóll bréfsins færður niður.“ (feitletrað hér) Samkvæmt því sem lýst hefur verið í álitsbeiðni verður ekki ráðið að almenn vanefndaúrræði séu lánveitanda tiltæk komi til vanefnda skuldara, sbr. það sem segir um að eigendur bréfanna „eigi engan rétt á því að krefjast þess af bankanum að hann innleysi eða kaupi bréfin nokkurn tíman.“ (feitletrað hér) Tekið er fram að þrátt fyrir framangreint fyrirkomulag geti bankinn innleyst bréfin að fimm árum liðnum eða fyrr en það sé þó háð samþykki Fjármálaeftirlitsins. Ekki liggur fyrir hlutfall þeirra vaxta sem bréfin myndu bera, en „[v]axtagreiðslur eru háðar gjaldhæfisskilyrði bankans. (Solvency Condition). Þá kemur fram að að vextir séu gjaldfallnir og greiðsluhæfir einungis að vali bankans (interrest Payment Dicretionary) og er honum heimilt að fella niður sérhverja vaxtagreiðslu á viðkomandi vaxtagreiðsludegi, sjá nánar skilmálana bls. 4.“(feitletrað hér)

Við mat á því hvort telja beri lán með almennum skuldum eða með eigin fé hefur það ekki þýðingu hvað aðilar hafa nefnt yfirfærslu fjármuna. Ljóst er að fyrirhugaðri útgáfu fjármálagerninga er samkvæmt því sem um er búið ekki ætlað að hafa áhrif á gjaldhæfnisskilyrði bankans með sama hætti og gildir um almennar skuldir í reikningsskilum slíkra stofnanna, þ.e. „Í skilmálunum kemur ennfremur fram að með viðbótar eigin fjár þætti 1 sé átt við slíkt viðbótar eigið fé eins og það er skilgreint í viðeigandi reglum, þ.e. áðurnefnda 84. gr. b. l. nr. 161/2002. Einnig er vísað til þess að Viðbótar eigin fjár þáttar 1 gerningar (Additional Tier 1 Instruments) vísi til hvers konar skuldaviðurkenninga bankans sem við útgáfu fullnægi gildandi skilyrðum viðkomandi bankalöggjafar hvað varðar viðbótar eigið fjár þátt 1.“

Af því sem rakið er að framan þykir ljóst að fjármálagerningar þeir sem fyrirhugað er að stofna til eru fjarri því að uppfylla þau skilyrði sem gerð eru til lána sem viðurkennd eru sem grundvöllur frádráttarbærra vaxta í skattskilum, þ.e. að um sé að ræða almenna og óskilyrta skuldbindingu til endurgreiðslu höfuðstóls láns og eftir atvikum vaxta. Ekki þykja efni til að rekja frekar það sem áður hefur verið framfært um þau atriði sem upp á þykir vanta að uppfyllt séu í skattalegu tilliti fyrrgreind skilyrði um að fjármálagerningur teljist fremur lán en liður innan eigin fjár banka. Verður þannig að skoða niðurstöðu þessa í því ljósi að ekki verður talið að byggt verði á þeim bindandi álitum sem vísað hefur verið til enda forsendur við úrvinnslu þeirra álitaefna sem þar voru uppi allt aðrar en hér eru lagðar til grundvallar.

Álitsorð:

Ríkisskattstjóri hefur komist að eftirfarandi niðurstöðu vegna þeirra álitaefna sem sett eru fram í álitsbeiðninni:

• Vextir af fyrirhuguðum fjármálagerningum teljast ekki frádráttarbærir vextir í skattalegu tilliti.