Bindandi álit nr. 5/10

19.5.2010

19. maí 2010 Bál 05/10

Fyrirhugaðar ráðstafanir álitsbeiðanda:

Með bréfi dagsettu 8. febrúar 2010, sem móttekið er hjá embætti ríkisskattstjóra sama dag, er farið fram á með vísan til laga nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum, að ríkisskattstjóri láti uppi bindandi álit sitt vegna fyrirhugaðrar nýtingar einkahlutafélags í eigu stjórnanda álitsbeiðanda á sölurétti á hlutabréfum í álitsbeiðanda.

Ríkisskattstjóri telur að uppfyllt séu skilyrði laga nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum, fyrir því að hann gefi álit sitt af þessu tilefni.

Málsatvik og álitaefni:

Málsatvikum er svo lýst í álitsbeiðni:

„Þar sem lagaákvæði hér á landi eru ekki skýr um skattalega meðferð slíkra sölurétta hefur A hf. falið B að óska eftir bindandi áliti frá ríkisskattstjóra á grundvelli laga nr. 91/1998, um:

• að nýting söluréttar á þeim eignarhlutum í A hf. sem keyptir voru af einkahlutafélagi í eigu stjórnandans og fjármagnaðir voru með lánsfé (e. Dept Financed Shares) feli ekki í sér skattskyldar tekjur í hendi stjórnandans sem A hf. beri að halda eftir af og standa skil á staðgreiðslu opinberra gjalda

Telur B að uppfyllt séu skilyrði laga nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum, fyrir því að ríkisskattstjóri láti í té álit. Beiðnin snertir skattaðilann sjálfan og varðar verulega hagsmuni hans, auk þess sem sú ráðstöfun sem er tilefni þessarar beiðni hefur ekki enn verið framkvæmd.

Stjórnendum A hf. voru á árinu 2007 boðin hlutabréf í félaginu til kaups á markaðsverði. Stóð kaupendum til boða fjármögnun kaupanna hjá R banka hf., fyrir milligöngu félagsins. Í þeim tilvikum sem slík fjármögnun var nýtt, líkt og var í því tilviki sem hér er beiðst álits um, þá voru hin keyptu hlutabréf sett bankanum að handveði til tryggingar láninu.

Samhliða kaupunum var gerður söluréttarsamningur milli A hf. annars vegar og viðkomandi kaupanda, stjórnandans eða eftir atvikum lögaðila á hans vegum, hins vegar, þar sem A hf. skuldbatt sig til þess að kaupa til baka öll hin keyptu hlutabréf kaupanda að skaðlausu að uppfylltum skilyrðum söluréttarsamningsins milli aðila. Sölurétturinn var veittur án sérstaks endurgjalds. -

Það liggur nú fyrir að flestir stjórnendanna og/eða lögaðilar í þeirra eigu, íhugi að nýta sér söluréttinn vegna skuldsettu kaupanna, þar á meðal einkahlutafélag þess stjórnanda sem álitsbeiðni þessi snýr að. Leitar A hf. bindandi álits ríkisskattstjóra til þess að fá staðfestingu á því að skilningur félagsins, um að nýting söluréttar einkahlutafélags stjórnandans á þeim hlutabréfum sem fjármögnuð voru með lánsfé (e. Dept Financed Shares) feli ekki í sér skattskyldar tekjur í hendi stjórnandans sem félaginu beri að halda eftir af og standa skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, sé réttur.“

Viðhorf álitsbeiðanda:

Álitsbeiðandi lýsir viðhorfum sínum til álitaefnisins svo:

„A hf. álítur að í þeim tilvikum þegar stjórnendur félagsins, og eftir atvikum lögaðilar að öllu leyti í eigu stjórnendanna, keyptu hlutabréf í félaginu sem fjármögnuð voru að fullu af lánastofnun, með þeim hætti og undir þeim skilyrðum sem nánar verður gerð grein fyrir hér á eftir, og A hf. veitti sölurétt á, skuli meðhöndla slíkan sölurétt í skattalegu tilliti eftir sömu reglum og eiga við um skattlagningu kaupréttarsamninga. Þessa niðurstöðu styður félagið þeim rökum að atvik eru fyllilega sambærileg þeim er uppi voru í úrskurði yfirskattanefndar í máli nr. 117/2009. Í því máli var niðurstaða yfirskattanefndar sú, að litið var svo á að söluréttarsamningur aðila hefði í skattalegu tilliti falið í sér nýtingu kæranda á kauprétti að hlutabréfum í félaginu X hf. sem kærandi hafði öðlast árið 2003 á tilgreindu gengi vegna starfa í þágu X hf. Var með úrskurði yfirskattanefndar staðfestur úrskurður ríkisskattstjóra sama efnis. Afstaða ríkisskattstjóra var sú að viðskipti aðila í því máli hefðu verið færð í annan búning en raunverulegt innihald þeirra segði til um, sbr. 57. gr. laga nr. 90/2003, þar sem engin raunveruleg kaup hefðu átt sér stað fyrr en sölurétturinn var felldur úr gildi og áhættan af eignarhaldi hlutabréfanna hefði flust yfir til kæranda í því máli. Ennfremur taldi ríkisskattstjóri að umrætt samkomulag um kaup á hlutabréfum með sölurétti hefði falið í sér tiltekna útfærslu á kauprétti og væri um skattskyld starfstengd hlunnindi að ræða, þ.e. afhendingu hlutabréfa á undirverði, sbr. 1. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. og 9. gr. laga nr. 90/2003.

Líkt og að framan greinir eru málsatvik í því tilviki sem hér er beiðst um bindandi álits alveg sambærileg þeim í áðurnefndum úrskurði yfirskattanefndar. Þegar stjórnendur A hf., eftir atvikum í gegnum lögaðila í þeirra eigu, keyptu hlutabréf sem voru að fullu fjármögnuð af R banka hf., voru þau hlutabréf handveðsett bankanum með tilheyrandi réttaráhrifum, sem þýddi í raun að kaupendurnir höfðu ekki frjálsan ráðstöfunarrétt yfir bréfunum, né arðgreiðslum vegna þeirra, en arðgreiðslurnar skyldu renna beint til bankans. Skaðleysi kaupendanna var tryggt af A hf. þar sem ákvæði söluréttarsamningsins kveða á um að komi til nýtingar söluréttarins þá sé endurkaupaverð bréfanna ávallt að lágmarki upphaflegt kaupverð að viðbættum fjármagnskostnaði (e. Cost of Carry). Auk þess skuldbundu kaupendur sig til þess að selja ekki hlutabréfin fyrr en að loknum ákveðnum tíma. Það er því ljóst að þegar stjórnendur A hf. (eða lögaðilar í þeirra eigu) keyptu hlutabréf í félaginu með aðkomu R banka hf. nutu þeir nánast engra þeirra réttinda sem fylgja slíku eignarhaldi. Þannig tryggði A hf. skaðleysi stjórnendanna í tengslum við kaupin yrði þróun hlutabréfaverðs óhagstæð. Hefði þróun hlutabréfaverðs hins vegar verið hagstæð gátu stjórnendur fallið frá söluréttinum, sem hefði þýtt að öll áhættan hefði flust frá félaginu til viðkomandi stjórnanda, sem hefði jafnframt fengið raunveruleg umráð hlutabréfanna og notið frjálsrar ráðstöfunar yfir þeim og réttindum tengdum þeim.

Til áréttingar á framangreindu má benda á ákvæði meðfylgjandi samninga, þar sem m.a. kemur fram í söluréttarsamningnum að; i) A hf. skuli hafa einhliða rétt til að framlengja söluréttinum, að því gefnu að félagið útvegi annað lán til endurfjármögnunar kaupanna (grein 2.5); ii) söluréttarverðið er ákvarðað sem kaupverðið að viðbættum vöxtum og kostnaði, að frádregnum arðgreiðslum og öðrum greiðslum vegna hlutanna, sem þá hefur verið ráðstafað inn á lánið vegna kaupanna (grein 3.5.3.3); stjórnandanum er ekki heimilt að selja hlutina á söluréttartímanum (grein 6); öllum greiðslum A hf. vegna hlutanna, þ.m.t. arðgreiðslur, til hluthafa, skal ráðstafað beint og að fullu til lánveitandans ( R bankans) og gjaldfalli lánið þá hefur lánveitandinn rétt til að senda A hf. beint fyrirmæli um að kaupa alla hlutina til baka og greiða lánið fyrir hönd stjórnandans (grein 8); stjórnandinn fellur frá forgangsrétti til áskriftar og annarra réttinda tengdum hlutunum (grein 10). Í kaupsamningnum um hlutina kemur fram að hlutirnir skuli afhentir lánveitandanum beint til veðsetningar. Samkvæmt veðsamningnum skal öllum greiðslum vegna hlutanna ráðstafað beint til lánveitandans og samkvæmt lánssamningnum er sá samningur og söluréttarsamningur stjórnandans og A hf. tengdir órjúfanlegum böndum.

Að framangreindu virtu er ljóst að stjórnandinn ber ekki neina áhættu vegna „kaupanna“, A hf. og lánveitandinn eru augljóslega samtvinnaðir vegna lánveitingar og trygginga vegna endurgreiðslu lánsins og stjórnandinn hefur sem hluthafi formlega séð í reynd nánast engin þau réttindi sem almennt fylgja hlutafjáreign í félagi. Það væri þá fyrst að sölurétturinn yrði felldur niður eða félli niður, að slík réttindi færðust í hendur stjórnandans.“

Hjálögð gögn:

• Söluréttarsamningur milli A hf. annars vegar og stjórnandans og einkahlutafélags hans hins vegar, dags. 5. maí 2007 (Put Option Agreement).
• Kaupsamningur um hlutabréf í A hf., milli S hf. sem seljanda og stjórnandans sem kaupanda, dags. 10. maí 2007 (Share Purchase Agreement).
• Kaupsamningur um hlutabréf í A hf., milli S hf. sem seljanda og einkahlutafélags stjórnandans sem kaupanda, dags. 10. maí 2007 (Share Purchase Agreement).
• Lánasamningur milli R banka hf. sem lánveitanda og einkahlutafélags stjórnandans sem lántaka, dags. 5. maí 2007 (Loan Agreement).
• Handveðssamningur milli einkahlutafélags stjórnandans og R banka hf., dags. 5. maí 2007 (Declaration of Pledge).
• Samningar/viðaukar um framlengingu söluréttarins og lánssamningsins.

Fundur með umboðsmanni álitsbeiðanda

Þann 14. apríl 2010 kom T, umboðsmaður álitsbeiðanda, á fund með starfsmönnum ríkisskattstjóra þar sem beiðnin var rædd nánar.

Forsendur ríkisskattstjóra:

Eftirfarandi umfjöllun felur í sér bindandi álit ríkisskattstjóra samkvæmt lögum nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum. Álitið er byggt á skattalegri stöðu álitsbeiðanda miðað við gildandi rétt en verði breytingar á lögum kunna þær lagalegu forsendur sem álitið er reist á að falla úr gildi. Álitið miðast við að áform álitsbeiðanda gangi eftir með þeim hætti sem fram kemur í álitsbeiðni.

Fram kemur í álitsbeiðni að einkahlutafélag í eigu stjórnanda álitsbeiðanda fyrirhugi að nýta sölurétt á hlutabréfum í álitsbeiðanda, sem hann veitti einkahlutafélaginu við kaupin á hlutabréfunum, þ.e. þeim hluta kaupanna sem fjármögnuð voru að fullu með lánveitingu banka gegn handveðsetningu hlutabréfanna og söluréttarins til bankans. Að mati álitsbeiðanda eru atvik máls þessa sambærileg þeim sem uppi voru í úrskurði yfirskattanefndar nr. 117/2009. Þess skal getið að þann 22. mars 2010, eftir að álitsbeiðni barst ríkisskattstjóra, var kveðinn upp dómur í Héraðsdómi Reykjavíkur, í máli kæranda í nefndum úrskurði, sbr. mál nr. E-8656/2009, Þórður Már Jóhannesson gegn íslenska ríkinu. Í málinu voru atvik með þeim hætti að stefnandi (í dómi héraðsdóms), sem var forstjóri Fjárfestingarfélagsins Straums hf., keypti hlutabréf í félaginu á árinu 2003 á grundvelli söluréttarsamnings milli stefnanda og Straums hf. sem veitti stefnanda rétt til að selja félaginu hin keyptu hlutabréf að tveimur árum liðnum á sama verði að viðbættum fjármagnskostnaði en frádregnum greiddum arði. Voru kaup hlutabréfanna fjármögnuð með eingreiðsluláni frá Íslandsbanka hf. og hlutabréfin sett bankanum að handveði auk þess sem stefnandi framseldi bankanum hinn umsamda sölurétt að hlutabréfunum til tryggingar láninu. Á árinu 2004 varð að samkomulagi með stefnanda og Straumi hf. að fallið yrði frá kvöð í söluréttarsamningi aðila um tveggja ára eignarhaldstíma hinna keyptu hlutabréfa og í kjölfarið seldi stefnandi hlutabréfin með 47.600.000 kr. hagnaði og greiddi upp lánið frá Íslandsbanka hf. Hagnaðinn af sölu hlutabréfanna tilgreindi stefnandi sem fjármagnstekjur í skattskilum sínum árið 2005. Í úrskurði yfirskattanefndar, sem héraðsdómur staðfesti með vísan til forsendna, var fallist á með ríkisskattstjóra að stefnanda hefði borið að færa sér umrædda fjárhæð til tekna sem launatekjur í skattframtalinu þar sem líta yrði svo á að samkomulag stefnanda og Straums hf. um niðurfellingu söluréttar á árinu 2004 hefði í skattalegu tilliti falið í sér nýtingu stefnanda á kauprétti að hlutabréfunum í Straumi hf. sem kærandi hefði í raun öðlast á árinu 2003 vegna starfa í þágu félagsins, sbr. 1. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. og 9. gr. laga nr. 90/2003. Meðal annars kemur fram í niðurstöðu yfirskattanefndar og tekið undir það í héraðsdómnum að fjárhagsleg ábyrgð og áhætta stefnanda af viðskiptunum hafi í raun verið hverfandi og umræddur söluréttur falið í sér að áhætta af lækkun hlutabréfaverðs í Straumi hf. í viðskiptunum hefði alfarið hvílt á félaginu sjálfu.

Sá greinarmunur er á atvikum máls í fyrirliggjandi beiðni annars vegar og dóminum hins vegar að í fyrra tilvikinu eiga hlutabréfakaupin sér stað í einkahlutafélagi starfsmanns álitsbeiðanda og það félag tekur lánið og fær söluréttinn sem álitsbeiðandi tengir þó starfi starfsmannsins. Í síðara tilvikinu er það einstaklingur, þ.e. starfsmaðurinn sjálfur, sem kaupir bréfin, tekur lánið og fær söluréttinn. Ríkisskattstjóri telur ekki að sá munur hafi áhrif á niðurstöðuna hvað varðar skattlagningu á þeim starfstengdu hlunnindum sem starfsmaðurinn fær frá álitsbeiðanda og beiðni hans snýr að þótt félagi í eigu hans sé skákað inn í samband launþega og vinnuveitanda, sem aðnjótanda umræddra hlunninda. Í þessu sambandi vill ríkisskattstjóri vísa til dóms Hæstaréttar Íslands frá 6. nóvember 2008, í máli nr. 54/2008 (Hreggviður Jónsson gegn íslenska ríkinu).

Þess mismunar gætir og á málunum að samkvæmt fyrirliggjandi beiðni liggur fyrir að álitsbeiðandi getur einhliða framlengt söluréttinn, að því gefnu að hann útvegi annað lán til endurfjármögnunar. Ekki lá fyrir í framangreindum dómi héraðsdóms í máli Þórðar að slík samningsákvæði hafi verið fyrir hendi. Að mati ríkisskattstjóra ýtir slíkt ákvæði og ákvæði um að söluréttarhafi falli frá forgangsrétti til áskriftar og annarra réttinda tengdum hlutunum, sbr. grein 10 í söluréttarsamningnum, undir þá niðurstöðu að samningskjör byggi að verulegu leyti á starfssambandinu meðan að söluréttur er í gildi.

Einnig er sá munur á málunum tveimur að söluréttarverð í fyrirliggjandi álitsbeiðni getur annað hvort verið ákvarðað samkvæmt svokölluðu Cost of Carry eða Fair Market Value eftir því sem hærra reynist. Söluréttarverð var eingöngu ákvarðað með aðferð sambærilegri þeirri fyrrnefndu í því máli sem var til umfjöllunar í framangreindum dómi héraðsdóms.

Cost of Carry er skilgreint í söluréttarsamningnum sem kaupverð hlutabréfanna að viðbættum fjármagnskostnaði að frádregnum útgreiddum arði og greiðslum til hlutahafa vegna lækkunar hlutafjárins.

Fair Market Value er einnig skilgreint í söluréttarsamningnum en það er sanngjarnt markaðsverð sem tekur mið af meðalverði á hlut í viðskiptum síðasta mánuðinn fyrir ákvörðun um nýtingu söluréttarins ef hlutabréfin eru skráð í kauphöll. Ef svo er ekki skuli verðið á hlutabréfunum vera það sem á sér stað í viðskiptum ótengdra aðila. Ef söluréttarhafi og álitsbeiðandi koma sér ekki saman um hvað það verð sé eigi að fá verðmat frá sjálfstæðum fjármálaráðgjafa sem skal þá vera annað hvort vera virtur banki eða endurskoðunarfyrirtæki. Slíkt verðmat á hlutabréfunum getur leitt til að söluréttarverðið verði hærra og jafnvel töluvert hærra en upphaflegt kaupverð auk fjármagnskostnaðar þannig að vel getur komið til að söluréttarhafi nýti sölurétt sinn þó markaðsverð hlutabréfanna hafi hækkað. Reyndar getur verið svo að nýting söluréttarins verði eina leið söluréttarhafa til að selja hlutabréfin í álitsbeiðanda þar sem þau eru ekki skráð á hlutabréfamarkaði.

Tekjuhugtak 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, er mjög rúmt og kemur fram í ákvæðinu að til skattskyldra tekna teljist hvers konar gæði, arður, laun, hlunnindi og hagnaður sem skattaðila hlotnast og metin verða til peningaverðs og skiptir ekki máli hvaðan þær stafa eða í hvaða formi þær eru. Ljóst er að upptalning í 7. gr. er í dæmaskyni og getur aldrei orðið tæmandi og þá verður heldur ekki gagnályktað frá upptalningunni sbr. m.a. 9. tölul. C-liðar sömu greinar.

Að mati ríkisskattstjóra fela samningarnir sem hér um ræðir og álitsbeiðandi gerði við félag í eigu starfsmanns síns í sér ákveðna útfærslu á kauprétti fyrir starfsmann, þar sem honum er gefinn kostur á að nýta sér sérstakar aðstæður á grundvelli starfssambandsins til kaupa á hlutabréfum í álitsbeiðanda verði þróun á markaðsverði bréfanna honum hagstæð. Þannig verða kaupin raunverulega ekki staðfest fyrr en eftir á þegar fyrir liggur hvort hlutabréfin hafa hækkað í verði. Öndverða þessa er söluréttarsamningur, þar sem starfsmanni er tryggð sala keyptra hlutabréfa á fyrirfram ákveðnu verði. Kaup- og söluréttarsamningar til starfsmanna eru í eðli sínu hvatakerfi sem fela að meginstefnu til í sér kaupauka, tryggð við vinnuveitanda og lágmarkstíma starfssambandsins. Sjaldan er um sjálfstæða samninga að ræða heldur eru þeir, þ.e. kaupsamningur, lánssamningur og söluréttarsamningur, tengdir innbyrðis, m.a. með starfssambandinu, sem gera viðskipti starfsmannsins við félagið eða á ábyrgð launagreiðanda síns almennt séð nánast áhættulaus eða áhættulítil á meðan sölurétturinn er í gildi. Verði þróun á markaðsverði hlutabréfanna óhagstæð getur söluréttarhafinn gengið út úr samningunum án nokkurs eða lítils kostnaðar með því einu að nýta sér söluréttinn. Að þessu virtu er það mat ríkisskattstjóra að líta beri á hækkun á verði hlutabréfanna frá samningsdegi til loka söluréttarsamnings, eða eftir atvikum uppsögn á söluréttinum eða sölu hlutabréfanna, sem skattskyldar tekjur starfsmanns álitsbeiðanda samkvæmt 1. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 45/1987, um staðgreiðslu opinberra gjalda, tekur staðgreiðsla tekjuskatts, útsvars og tryggingagjalds m.a. til tekna sem skattskyldar eru samkvæmt áðurnefndri 1. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003. Skal launagreiðandi ótilkvaddur greiða mánaðarlega það fé sem honum bar að halda eftir vegna næstliðins mánaðar, sbr. 20. gr. laga nr. 45/1987. Álitsbeiðandi skal samkvæmt ofangreindu halda eftir staðgreiðslu af framangreindum starfstengdum hlunnindum starfsmanna sinna.

Í umræddum söluréttarsamningi milli álitsbeiðanda og félags stjórnanda álitsbeiðanda kemur fram að söluréttarverðið getur verið ákvarðað með tveimur mismunandi aðferðum eftir því hvor þeirra gefur hærra verð, þ.e. Cost of Carry aðferðinni annars vegar og Fair Market Value aðferðinni hins vegar.

Ríkisskattstjóri lítur svo á að sé söluréttarverð við nýtingu á sölurétti í samræmi við upphaflegt kaupverð, sem hafi á þeim tíma verið markaðsverð, myndast ekki skattskyldar tekjur í hendi starfsmannsins samkvæmt 1. mgr. 1. tölul. A-liðs 7. gr. laga nr. 90/2003 og því komi ekki til skylda hjá álitsbeiðanda til að halda eftir og standa skil á staðgreiðslu.

Ef verð hlutabréfa við nýtingu söluréttar er hærra en kaupverð hlutabréfanna verður að líta á mismuninn á söluréttarverðinu og upphaflegu kaupverðinu sem laun samkvæmt 1. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003. Álitsbeiðanda ber þá samkvæmt framangreindu halda eftir staðgreiðslu af framangreindum starfstengdum hlunnindum starfsmanna sinna í samræmi við ákvæði laga nr. 45/1987, um staðgreiðslu opinberra gjalda.

Álitsorð:

Álit þetta miðast við fram færðar forsendur og að áform álitsbeiðanda gangi eftir með þeim hætti sem fram kemur í málavaxtalýsingu álitsbeiðnar.

Að því gefnu að söluréttarverðið við nýtingu söluréttar sé ákvarðað í samræmi við upphaflegt kaupverð hlutabréfanna á eignarhlutum í A hf., sem keyptir voru af einkahlutafélagi í eigu stjórnandans og fjármagnaðir voru með lánsfé, þá lítur ríkisskattstjóri svo á að ekki hafi myndast skattskyldar tekjur samkvæmt 1. mgr. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 og álitsbeiðanda sé þar með ekki skylt að halda eftir og standa skil á staðgreiðslu opinberra gjalda.

Kæruréttur:

Bindandi álit þetta er kæranlegt til yfirskattanefndar samkvæmt ákvæði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/1998, um bindandi álit í skattamálum. Kærufrestur er þrír mánuðir frá póstlagningardegi álitsins sem fram kemur í dagsetningu bréfs þessa. Kæra skal vera skrifleg. Skal koma fram í henni hvaða atriði álitsins sæta kæru og rökstuðningur fyrir kröfum. Frumrit eða endurrit hins kærða álits skal fylgja kæru, sem og þau gögn sem ætluð eru til stuðnings henni.

Ríkisskattstjóri.